1月15日，美國(guó)聯(lián)邦上訴法院哥倫比亞特區(qū)巡回法庭否決了美國(guó)聯(lián)邦通信委員會(huì)（FCC）制定的“開(kāi)放互聯(lián)網(wǎng)指令”（Open Internet Order，又稱(chēng)“網(wǎng)絡(luò)中立指令”），這可以說(shuō)是美國(guó)網(wǎng)絡(luò)中立指令實(shí)施以來(lái)，美國(guó)傳統(tǒng)電信運(yùn)營(yíng)商在相關(guān)訴訟中的首次勝利。一石激起千層浪，占北美下載流量31.6%的Netflix股價(jià)第二天即大跌5.5%。

美國(guó)是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地，對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立政策進(jìn)行了最早的探索和嘗試，也是網(wǎng)絡(luò)中立爭(zhēng)論最激烈的戰(zhàn)場(chǎng)。在電信業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)業(yè)日漸融合的當(dāng)下，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)中立的討論顯得愈發(fā)重要。

為了避免過(guò)度解讀，我們有必要了解FCC此番因何而敗。

美國(guó)網(wǎng)絡(luò)中立管制熱點(diǎn)

美國(guó)網(wǎng)絡(luò)中立管制的演進(jìn)，可以用“是否需要管”、“FCC是否有權(quán)管”、“管什么”、“怎么管”這幾個(gè)問(wèn)題來(lái)簡(jiǎn)單概括。

——兩個(gè)重要的變遷期

美國(guó)網(wǎng)絡(luò)中立的管制實(shí)踐經(jīng)歷了兩個(gè)重要的變遷期：一是小布什適度管制時(shí)期，二是奧巴馬強(qiáng)度管制時(shí)期。民主黨支持立法，共和黨反對(duì)立法，黨爭(zhēng)自始至終貫穿了整個(gè)爭(zhēng)論過(guò)程。

即使是2010年12月21日，F(xiàn)CC以3∶2的票數(shù)通過(guò)了“網(wǎng)絡(luò)中立指令”，支持和反對(duì)票也分別來(lái)自民主黨和共和黨。代表電信運(yùn)營(yíng)商利益的共和黨議員對(duì)FCC 的新條例通過(guò)非常不滿(mǎn)，僅2011 年一年，在共和黨占多數(shù)的眾議院就兩次否決該條例，只是由于民主黨占多數(shù)的參議院支持，加之奧巴馬總統(tǒng)在眾議員投票之后明確表示將否決一切反對(duì)意見(jiàn)，條例才得以通過(guò)。

——FCC的身份尷尬

美國(guó)1996年的電信法將通信業(yè)務(wù)分成兩大類(lèi)，一類(lèi)是采取松管制的“信息服務(wù)”（Title I業(yè)務(wù)），另一類(lèi)是需要進(jìn)行嚴(yán)管的“電信服務(wù)”（Title II業(yè)務(wù)）。

美國(guó)電信法授權(quán)FCC對(duì)“電信服務(wù)”進(jìn)行監(jiān)管，但并沒(méi)有為“信息服務(wù)”確立一個(gè)清晰的管制體制，也沒(méi)有明確地將對(duì)這種服務(wù)的管轄權(quán)指定給FCC。法規(guī)語(yǔ)言和國(guó)會(huì)意圖的缺乏，導(dǎo)致了 FCC因后來(lái)又轉(zhuǎn)而試圖對(duì)信息服務(wù)施加附帶管轄權(quán)（ancillary authority）而帶來(lái)的廣泛訴訟，也引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商對(duì)“網(wǎng)絡(luò)中立”管制的強(qiáng)烈質(zhì)疑。必須指出的是，在這些訴訟中，焦點(diǎn)都是在法理上爭(zhēng)論FCC的管轄權(quán)而非管制內(nèi)容本身。

——互聯(lián)網(wǎng)接入是否屬于信息服務(wù)？

2002年在小布什執(zhí)政時(shí)期，F(xiàn)CC為鼓勵(lì)投資和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，宣布將有線(xiàn)電視寬帶（cable broadband）業(yè)務(wù)納入“信息服務(wù)”類(lèi)別，免受監(jiān)管。2005年5月美國(guó)最高法院的裁決肯定了FCC的這一做法。2005年8月，F(xiàn)CC 又發(fā)布了將DSL及無(wú)線(xiàn)寬帶劃入“信息服務(wù)”類(lèi)別的決定。這一決定導(dǎo)致FCC在出臺(tái)網(wǎng)絡(luò)中立政策時(shí)屢屢“搬起石頭砸自己的腳”。

——FCC的應(yīng)對(duì)之道

面對(duì)身份的尷尬，F(xiàn)CC有兩個(gè)選擇，一是將寬帶接入服務(wù)重新歸類(lèi)，二是推動(dòng)“網(wǎng)絡(luò)中立”立法。前者顯然有出爾反爾之虞。而后者在小布什政府時(shí)期一直沒(méi)有上升到立法的層面，國(guó)會(huì)議員提出的立法規(guī)管方案全部被否，直至奧巴馬政府時(shí)期FCC才著力推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)中立立法。

在2010年Comcast訴FCC一案中敗訴后，F(xiàn)CC開(kāi)始探索“第三條道路”，即把寬帶服務(wù)的“傳輸部分”歸類(lèi)為電信法Title II下的“電信服務(wù)”。

——固網(wǎng)與移動(dòng)網(wǎng)區(qū)別對(duì)待已成共識(shí)

2010年8月，Verizon和谷歌共同發(fā)布聯(lián)合聲明，就網(wǎng)絡(luò)中立問(wèn)題闡明其7項(xiàng)原則立場(chǎng)：同意在固定互聯(lián)網(wǎng)上推行網(wǎng)絡(luò)中立原則，但反對(duì)將網(wǎng)絡(luò)中立原則應(yīng)用于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)，原因在于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)在技術(shù)和運(yùn)營(yíng)上都與固定互聯(lián)網(wǎng)存在很大不同。

兩家公司在聲明中表示：“我們都認(rèn)同無(wú)線(xiàn)寬帶與傳統(tǒng)有線(xiàn)領(lǐng)域不同，部分原因是移動(dòng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)更激烈變化更迅速。有鑒于無(wú)線(xiàn)寬帶市場(chǎng)尚未成熟的現(xiàn)狀，我們提議的有線(xiàn)原則，除透明化要求之外，其余多數(shù)將不適用于無(wú)線(xiàn)領(lǐng)域。”

這一框架被認(rèn)為是Verizon通過(guò)在固定互聯(lián)網(wǎng)上的讓步換取了對(duì)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的保護(hù)，而之后的FCC“網(wǎng)絡(luò)中立指令”也在一定程度上采用了固網(wǎng)與移動(dòng)網(wǎng)區(qū)別對(duì)待的原則。

FCC網(wǎng)絡(luò)中立指令的

三大原則

基于前幾年管制文件和管制實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，2010年11月FCC發(fā)布了《開(kāi)放互聯(lián)網(wǎng)報(bào)告與指令》（Report and Order , 2010 R&O），也稱(chēng)為“網(wǎng)絡(luò)中立指令”，并在當(dāng)年12 月以3∶2的票數(shù)通過(guò)（在美國(guó)法規(guī)體系中，“order”是低于“law”（法律）、“regulation”（法規(guī)）的非正式層級(jí)）。在洋洋灑灑近200頁(yè)的2010 R&O中，F(xiàn)CC詳細(xì)地公布了網(wǎng)絡(luò)中立原則，期望在爭(zhēng)論的每一方純粹極端主義者之間達(dá)成中間立場(chǎng)。

在指令中，F(xiàn)CC具體闡述了三個(gè)“原則”。

第一是透明性，即固定及移動(dòng)寬帶服務(wù)提供商必須公開(kāi)其網(wǎng)絡(luò)管理措施、網(wǎng)絡(luò)性能表現(xiàn)以及寬帶服務(wù)條款。

第二是非屏蔽，即固定寬帶服務(wù)提供商不得屏蔽合法內(nèi)容、程序、服務(wù)及無(wú)傷害性設(shè)備；移動(dòng)寬帶服務(wù)提供商不得屏蔽合法網(wǎng)站，或與其語(yǔ)音、視頻電話(huà)服務(wù)相競(jìng)爭(zhēng)的應(yīng)用。

第三是非不合理歧視，即固定寬帶服務(wù)提供商不得對(duì)合法網(wǎng)絡(luò)流量進(jìn)行不合理的歧視。

上述三個(gè)原則中，透明性原則的爭(zhēng)議最少，非屏蔽原則主要針對(duì)的是寬帶服務(wù)提供商對(duì)P2P流量封堵/節(jié)流以及封堵VoIP的做法，非不合理歧視原則主要針對(duì)的是差異化服務(wù)及收費(fèi)的做法。

網(wǎng)絡(luò)中立指令引發(fā)的

兩大訴訟案

——Comcast訴FCC

由于消費(fèi)者投訴全美最大的有線(xiàn)電視運(yùn)營(yíng)商Comcast限制寬帶用戶(hù)使用BitTorrent應(yīng)用，F(xiàn)CC在2008年8月裁決Comcast在網(wǎng)絡(luò)管理上干擾P2P應(yīng)用的運(yùn)作，違反1934年通信法與FCC 2005年互聯(lián)網(wǎng)政策聲明的第4項(xiàng)原則，并責(zé)令其在年底前停止限制P2P流量的行為。Comcast對(duì)于FCC的裁決不服，向美國(guó)聯(lián)邦上訴法院哥倫比亞特區(qū)巡回法庭提出上訴。

2010年4月法庭作出裁決，認(rèn)定FCC無(wú)權(quán)要求Comcast遵守網(wǎng)絡(luò)中立指令，也無(wú)權(quán)對(duì)該公司進(jìn)行制裁。該法庭認(rèn)為，F(xiàn)CC未能證明其有權(quán)要求寬帶運(yùn)營(yíng)商遵守其網(wǎng)絡(luò)中立指令。

——Verizon訴FCC

2010年12月通過(guò)的《開(kāi)放互聯(lián)網(wǎng)指令》由于沒(méi)有在《聯(lián)邦公報(bào)（Federal Register）》上公示而一直未能生效。2011年1月，Verizon 與MetroPCS公司因質(zhì)疑FCC 在網(wǎng)絡(luò)中立議題上的權(quán)力，先后將FCC告上法庭，不過(guò)由于當(dāng)時(shí)《開(kāi)放互聯(lián)網(wǎng)指令》還未正式公布而被法庭拒絕受理。[!--empirenews.page--]

2011年9月23日，該條例正式公布，并計(jì)劃于2011年11月正式生效。但僅一周后，Verizon公司即將《開(kāi)放互聯(lián)網(wǎng)指令》連同F(xiàn)CC一并告上了美國(guó)聯(lián)邦上訴法院哥倫比亞特區(qū)巡回法庭，要求判決《開(kāi)放互聯(lián)網(wǎng)指令》無(wú)效。法庭隨即受理了此案。自此，《網(wǎng)絡(luò)中立條例》進(jìn)入涉訴狀態(tài)，正式實(shí)施只能暫緩，其法律狀態(tài)是“生效而未實(shí)施”。

2012年7月2日，Verizon向法庭就該案提交起訴書(shū)（MetroPCS被T-Mobile收購(gòu)后于2013年5月退出此訴訟）。概括而言，Verizon提出了四個(gè)訴求點(diǎn)：一是 FCC無(wú)管轄權(quán)；二是網(wǎng)絡(luò)中立規(guī)則“過(guò)于專(zhuān)斷且具有任意性”，因?yàn)槟壳安⑽闯霈F(xiàn)運(yùn)營(yíng)商減慢網(wǎng)速或封鎖服務(wù)的普遍性問(wèn)題，因此出臺(tái)這一規(guī)則并不必要；三是FCC無(wú)權(quán)將寬帶運(yùn)營(yíng)商視同“公共運(yùn)營(yíng)商”（common carriers）而嚴(yán)格管制（根據(jù)美國(guó)電信法，“電信服務(wù)”提供商屬于“公共運(yùn)營(yíng)商”，受到更為嚴(yán)格的管制）；四是Verizon將通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)的行為視為“言論”，F(xiàn)CC的網(wǎng)絡(luò)中立規(guī)則與保護(hù)言論的憲法第一修正案相悖。

2014年1月15日，法庭否決了“網(wǎng)絡(luò)中立指令”。判決稱(chēng)，盡管FCC證明了其有權(quán)對(duì)寬帶業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，但是寬帶服務(wù)提供商并非“公共運(yùn)營(yíng)商”，而FCC未能證明其“非屏蔽”和“非不合理歧視”原則未對(duì)寬帶運(yùn)營(yíng)商規(guī)制過(guò)嚴(yán)。

Verizon在上訴時(shí)并不反對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立三原則中的“透明性”原則，但提出該原則不能與其他原則分開(kāi)，因此如果其余兩項(xiàng)原則被否決的話(huà)，該原則也無(wú)需存在。此訴求被法庭否決。另外，法庭認(rèn)為由于已經(jīng)有足夠理由否決網(wǎng)絡(luò)中立指令，因此無(wú)須討論其是否違反憲法第一修正案。

這項(xiàng)裁決是Verizon和其他寬帶服務(wù)供應(yīng)商的一個(gè)勝利。當(dāng)然，F(xiàn)CC也有收獲，因?yàn)榉ㄍゴ_認(rèn)其有權(quán)監(jiān)管寬帶業(yè)務(wù)，因此FCC還可以重新修訂其網(wǎng)絡(luò)中立指令。不過(guò)FCC可能會(huì)提起上訴，F(xiàn)CC主席湯姆·威勒說(shuō)，他在考慮“所有可能的選項(xiàng)”，以確?；ヂ?lián)網(wǎng)的開(kāi)放性。

白宮一位發(fā)言人稱(chēng)：“總統(tǒng)奧巴馬將繼續(xù)支持開(kāi)放的互聯(lián)網(wǎng)原則，消費(fèi)者有權(quán)選擇自己想訪問(wèn)的網(wǎng)站、有權(quán)選擇自己想要的在線(xiàn)服務(wù)，而在線(xiàn)創(chuàng)新者則需要在公平競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上以自己的產(chǎn)品質(zhì)量取勝。”

包括AT&T、Verizon、Comcast在內(nèi)的多家通信公司紛紛公開(kāi)發(fā)表聲明，稱(chēng)消費(fèi)者將仍能享受到“開(kāi)放”的互聯(lián)網(wǎng)，而且他們的訪問(wèn)權(quán)限也不會(huì)受到改變。但消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織表示，他們擔(dān)心供應(yīng)商可能會(huì)以提供了更快的上網(wǎng)速度為由，向Netflix、Facebook或ESPN等內(nèi)容供應(yīng)商收取額外費(fèi)用。至于上一次訴訟的主角Comcast，早在2011年年初收購(gòu)NBC環(huán)球時(shí)，已經(jīng)與FCC達(dá)成協(xié)議，承諾遵守網(wǎng)絡(luò)中立指令直至2018年年底（無(wú)論立法成功與否）。

另外， 從近期歐盟、新加坡等地的網(wǎng)絡(luò)中立規(guī)制提案或框架來(lái)看，在保證網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量的前提下，允許差異化的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)及收費(fèi)，已經(jīng)成為新的趨勢(shì)。

正如一位美國(guó)分析師所言：“網(wǎng)絡(luò)中立”之爭(zhēng)還遠(yuǎn)未結(jié)束，但求同存異方為解決困局之道。