區(qū)塊鏈1.0時代的應用以比特幣為代表，為解決貨幣和支付手段的去中心化，而區(qū)塊鏈2.0時代則是更宏觀的對整個市場的去中心化，利用區(qū)塊鏈技術來轉換許多不同的資產而不僅僅是比特幣，通過轉讓來創(chuàng)建不同資產單元的價值。智能合約便是面對這樣需求的一種應用。但作為新興事物的智能合約，其法律屬性及適用等仍有諸多問題，本文對此試作研究。

一、基于區(qū)塊鏈技術的智能合約

智能合約（smart contract），并非區(qū)塊鏈才有的概念，而是早在上個世紀九十年代由跨領域法律學者尼克·薩博（Nick Szabo）首先提出來的。在尼克·薩博的定義中，智能合約是“一系列以數(shù)字形式指定的承諾（promises），包括各方履行這些承諾的協(xié)議?！?/p>

在此定義中，有幾個關鍵詞：一是承諾，即指合約參與方的同意；二是數(shù)字形式，即指合約以計算機可讀的代碼表現(xiàn)；三是自動執(zhí)行，即指基于命令式編程語言，計算機能夠自動執(zhí)行協(xié)議。以自動售貨機這一具體應用場景為例，由于機器已進行了設定，當用戶提供一定的輸入值時，自動售貨機就會將產品交給用戶。如果使用計算機代碼代替自動售貨機這些機械設備，就將產生一種符合上述特征的具有自動執(zhí)行功能的基于數(shù)字程序的工具。

在智能合約提出之后一段時間，智能合約并未得到發(fā)展和應用，主要就是因為缺乏能夠支持可編程合約的數(shù)字系統(tǒng)和技術。直到區(qū)塊鏈技術的出現(xiàn)，才給智能合約的應用帶來廣闊的前景。當然，智能合約并不是只能依靠區(qū)塊鏈來實現(xiàn)，只是區(qū)塊鏈技術的特性決定了智能合約更加適合于在區(qū)塊鏈上來實現(xiàn)。這是因為，區(qū)塊鏈技術不僅可以支持可編程合約，而且具有去中心化、不可篡改、過程透明可追蹤等優(yōu)點，天然契合智能合約。具體而言，一是去中心化，保證數(shù)據(jù)的全網(wǎng)備份與不受第三方機構的干擾，可以避免中心化下某些惡意行為對合約正常執(zhí)行的干擾；二是不可篡改，可以保證數(shù)據(jù)無法刪除、修改，只能新增，存儲、讀取、執(zhí)行整個過程透明可跟蹤，保證了歷史的可追溯性，并將作惡成本提高；三是自動執(zhí)行，當代碼中描述的某些條件得到滿足時，將自動觸發(fā)代碼中定義的特定操作，無需擔心合約不執(zhí)行的問題；四是信任機制，區(qū)塊鏈解決了合約的信任問題，也就是說，本來合約的執(zhí)行需要依靠法定強制性的背書提供信任，而基于區(qū)塊鏈的智能合約則提供了一個完美解決信任問題的機制，無需第三方公信機構的參與或者需要第三方的擔保。

如今，基于區(qū)塊鏈技術的智能合約可以被用來支持各種類型的金融交易，包括股票、私募股權、眾籌、債券和其他類型的金融衍生品如期貨、期權等，這些不同類型的資產的創(chuàng)建、確認、轉移都可以適用智能合約。

二、智能合約的法律屬性

智能合約是合同嗎？我們知道，所謂合同，是指當事人之間設立、變更和終止民事權利義務關系而達成的合意。合同具有以下法律特征：一是合同是一種雙方的法律行為，并以意見表示一致為條件；二是合同是平等主體之間的民事法律關系，合同雙方當事人處于平等地位，不允許任何一方對他方進行限制或強迫；三是合同是具有相應法律效力的協(xié)議。合同不能是違法行為，而只能是合法行為，如果合同是違法的，就會引起合同無效，甚至當事人要受到追究和制裁；四是合同是從法律角度明確當事人之間特定權利與義務關系的文件。合同在當事人之間設立、變更和終止某種特定的民事權利義務關系，以實現(xiàn)當事人的特定經濟目的。

一種觀點認為，從是否達成合意和當事人是否明確來判斷，智能合約并不是法律意義上的合同。其理由在于：一是合同是指雙方當事人意思表示達成一致，即合意。在智能合約中，只是存在一個數(shù)字程序（一段代碼），而不是合同內容，它缺乏合同的一般必備條款，因而雙方是否達成合意，難以判斷；二是在合同的成立時，要約人與承諾人必須是確定的，而智能合約成立時，當事人常常并不確定。況且，區(qū)塊鏈技術最大限度地保護當事人隱私，使得智能合約當事人具有匿名性，以致合同當事人無法知曉對方。

其實，智能合約仍然應當被認定為法律意義上的合同。智能合約也是雙方當事人意思表示的合意，合同條款是以計算語言而非法律語言記錄，雖然數(shù)字代碼非一般人所能認知，但專業(yè)人士可以認知，且這些代碼本身就是交易方輸入。智能合約由計算機語言預設，計算機識別的程序語言相較于文字語言更為清晰和穩(wěn)定，因此智能合約的語言誤解率很低。智能合約的匿名性并不導致當事人的不確定性。而且，智能合約是根據(jù)預設條件自動處理資產，且獲得多方承認的，運行在區(qū)塊鏈之上的程序，當一個預先編好的條件被觸發(fā)時，智能合約會自動執(zhí)行相應的合同條款，這種智能合約的自動執(zhí)行性讓合同履行實現(xiàn)了自治，無需法院、仲裁機構等中間媒介督促合約的執(zhí)行，一旦啟動就會執(zhí)行，且整個過程，包括發(fā)起人在內的任何人，都沒有能力干預?？梢哉f，智能合約類似于“完全合同”。

三、智能合約法律適用的難題

在區(qū)塊鏈時代，智能合約拓展了合同的形式，但也給我國合同法提出了挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)主要有：

第一，智能合約的不可篡改、自動執(zhí)行、不可撤銷可能導致合約無法被法律干預。法律具有糾偏的功能。對于以欺詐、脅迫的手段并損害國家利益而訂立的合同；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益而訂立的合同；以合法形式掩蓋非法目的合同；損害社會公共利益的合同；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同，或者對于那些意思表示不真實的合同，法律都可以進行干預，并認定合同無效或可撤銷。然而，智能合約是一道不可變更的程序與計算機指令，智能合約代碼一旦寫入就立即生效，外界無法實施干預，即使有導致合同無效或可撤銷的情形，也依然會得到執(zhí)行。而且，智能合約需要得到準確編寫，如果合約編寫有誤，就可能會導致合約存在可能會被利用的漏洞，而且，這種漏洞是無法改正的。這將對合同法中的效力制度、可變更、可撤銷制度產生較大影響。

第二，智能合約受害者難以救濟自己的權利。區(qū)塊鏈分布式賬本交易具有不可撤銷的特點，一旦發(fā)生消費者私鑰丟失引發(fā)的欺詐交易，實際發(fā)生的交易是無法修改或回滾的。當消費者選擇智能合約作為合約的執(zhí)行方式時，在其需要撤銷原合約時，他就需要引入新的智能合約，而侵權人可能將不予理睬。而且，智能合約具有匿名性，當匿名的智能合約出現(xiàn)法律爭議時，爭議的另一方是誰都無法確定，通過傳統(tǒng)的訴訟方式解決爭議將是十分困難的。因此，智能合約下的受害者，其實際損失難以得到直接救濟，只能依賴于數(shù)字化世界以外的方式給予替代補償，且實現(xiàn)較為困難。另外，違約責任有繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等，但卻無法在智能合約中發(fā)揮作用，因為違約責任的實現(xiàn)通常需要中立的第三方介入督促違約人承擔責任，第三方通常是法院或仲裁機構，而智能合約的執(zhí)行無需中立機構的介入。

第三，智能合約的安全性尚存問題。智能合約的不可篡改要求其腳本語言必須準確無誤，且計算機程序中沒有漏洞。然而，簡單的智能合約尚能較好達到上述要求，但條款稍微復雜、種類更多的智能合約，發(fā)生漏洞的機率就越大。例如，Github上的新手devops199誤刪除了一個智能合約的庫函數(shù)，導致大概三億美元的以太坊被鎖死，至今尚未解凍。又如，在The Dao事件中，本來通過智能合約來主導以太幣資金的分發(fā)利用，但是，由于智能合約代碼不嚴謹，導致交易資金出現(xiàn)很大的漏洞，為了解決修復智能合約，最后采取硬分叉，導致了以太坊直接撕裂成了ETH和ETC（舊版），但最后還是沒能解決問題，因為會存在重放攻擊。新鏈上的交易廣播到舊鏈上，交易依然能夠成功，因而造成使用混亂。因此，完全的代碼自治存在較大局限，必要時還是需要人工介入。

第四，智能合約的履行形式欠缺，僅有履行或不履行之分。合同義務沒有得到正當履行，可表現(xiàn)為不能履行、遲延履行、不完全履行等多種形態(tài)。當合同一方當事人延遲履行義務時，另一方當事人可以進行催告，請求其履行債務。如果延遲履行一方在經合理催告后仍不履行義務，或一方當事人明確表示不能履行主要債務或不能完全履行主要債務時，另一方當事人可以解除合同。然而，在智能合約中，首先設定代碼程序，當預定條件滿足時，合約自動完成履行，當預定條件沒有滿足或沒有充分滿足時，不會啟動合約的自動履行功能。因此，智能合約的履行不存在遲延履行、不完全履行、不能履行等不能全面履行義務的形態(tài)。

第五，智能合約較難應對法律政策的修改或調整。法律或政策經常會作出修改或調整，但在智能合約中，在代碼程序設定好后，其保存的信息很難被修改，相關條款基本上不可能更新。要想使智能合約應對法律或政策修訂后的情形，根本無法實現(xiàn)。

因此，智能合約在法律上的適用還有一些障礙需要克服，需要法律為智能合約這種新事物創(chuàng)設新的制度，將其納入規(guī)范調整的范疇。