本文原載于《人民郵電報》，是一篇2008年的舊文，但在鐵塔公司浮出水面的背景下，重讀本文仍有其參考意義。

2008年9月28日工業(yè)和信息化部與國務院國資委聯(lián)合發(fā)布了一份《關于推進電信基礎設施共建共享的緊急通知》，對基礎電信設施的共建共享提出了嚴格的要求，并提出了具體目標。

筆者的看法是，基礎電信設施的共建共享，對提高公用電信設施物權的使用效率和避免重復建設有一定的積極作用，但也應考慮基礎電信設施的用益物權屬性的復雜性和技術特征，采用較靈活的原則，不能搞一刀切。下面根據(jù)《物權法》的相關規(guī)定，對“聯(lián)合通知”作以下評述。

1、共建共享符合《物權法》的立法宗旨

《物權法》第一條規(guī)定：“為了維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權利人的物權，根據(jù)憲法，制定本法。”“發(fā)揮物的效用”可以理解為“發(fā)揮物的效力和作用”。

這意味著，不僅包括發(fā)揮物的所有權人對其自物權的占有、使用、收益和處分之權能，而且包括設置他物權，即在他人所有的物上設定或享有的權利，以充分發(fā)揮物的使用價值和交換價值的權能。

“聯(lián)合通知”提出的“減少電信重復建設，提高電信基礎設施利用率”符合《物權法》關于“發(fā)揮物的效用”的立法宗旨。

因此，基礎電信設施的共建共享，就是為了提高電信基礎設施的利用率，在電信設施自物權人的物權上設定他物權，但是這種他物權的設定，存在一系列的法律問題，應當認真研究并給予高度的重視。

2、共建共享應遵循統(tǒng)籌兼顧的方法

“統(tǒng)籌”的關鍵是全局謀劃，“兼顧”的重點是各方利益的均衡。統(tǒng)籌兼顧，就是要使共建共享的各利益相關者在共建共享中保持均衡。

“聯(lián)合通知”要求，已有鐵塔、桿路必須共享，新建鐵塔、桿路必須共建?？梢?，對于已有或新建鐵塔和桿路的共建共享是強制性的，沒有條件創(chuàng)造條件也得共建共享。

“聯(lián)合通知”對未經省級協(xié)調機構同意，在同地點新建鐵塔或在同路由新建桿路，以及已有鐵塔、桿路具備共享條件而拒絕開放等行為將給予嚴肅處理。

有人認為，對于其他基站設施和傳輸線路的共建共享問題，“聯(lián)合通知”沒有提出強制性要求，只是要求“具備條件的應共建共享”。

例如“聯(lián)合通知”指出：新建其他基站設施(包括基站的鐵塔等支撐設施、天線、機房、室內分布系統(tǒng)、基站專用的傳輸線路、電源等其他配套設施，以下同)和傳輸線路(包括管道、桿路、光纜，以下同)具備條件的應聯(lián)合建設；已有基站設施和傳輸線路具備條件的應向其他基礎電信企業(yè)開放共享。

筆者注意到，“聯(lián)合通知”對已有鐵塔、桿路的共享，新建鐵塔、桿路的共建均是用了“必須”；對已有基站設施和傳輸線路的共享以及新建基站設施和傳輸線路共建則使用了“具備條件的應當共建共享”。

筆者認為，“聯(lián)合通知”對已有基站設施和傳輸線路的共享也是一種強制性的規(guī)定，只不過該強制性規(guī)定是附條件的，即“具備條件”的應當共建共享。

這里需要從法律規(guī)范的角度對“必須”和“應當”作出解釋。法律規(guī)范依據(jù)權利、義務的剛性程度，可分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。所謂強制性規(guī)范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規(guī)范。

法律意義上的強制性規(guī)范進一步可分為“義務性規(guī)范”和“禁止性規(guī)范”，前者的立法表述上采用的“應當”和“必須”，后者采用“不得”的表述方式。

可見，基礎電信設施的共建共享是為了貫徹科學發(fā)展觀，減少電信重復建設，提高電信基礎設施利用率，以構建資源節(jié)約型社會為目的的，那么，對于傳輸線路，特別是在全業(yè)務模式下的通信管道這一重要的基礎電信資源，必須強制其對其他基礎電信運營商開放，這樣才能實現(xiàn)真正意義上的基礎電信設施的共享。

3、共建共享應當遵循科學規(guī)律且符合物權法的立法宗旨

已有鐵塔是否可以共享，一定要本著科學的態(tài)度認真進行技術評估。如設計能力是否可以承重共享的電信設施，是否需要做相應改造，以及機房是否有足夠的空間、供電能否滿足，以及GSM、CDMA2000、TD是否可以在一個天線上共享。

特別是在居民區(qū)和居民聚居區(qū)共享移動鐵塔，這本身就涉及業(yè)主共同權益的物權問題。

當前居民的環(huán)保意識越來越強，原來一座鐵塔只有移動一家的天線，現(xiàn)在要有三家共享，這可不是中國移動可以說了算的，決定權在于全體業(yè)主。

所以，共建特別是共享將會發(fā)生一系列法律沖突，僅憑兩部委的一個通知是無法協(xié)調各方利益和相關者權益的。

因此，建議工信部在共建共享中應當引入“利益相關者”機制，與各有關部門協(xié)調，不僅要出臺有關電信基礎設施共建共享的具體標準，更重要的是協(xié)調利益相關者的關系，采取原則性加靈活性的原則。

4、“共享”中的物權瑕疵問題

基站的建設涉及兩種不動產，一是建設天線(如鐵塔)所需的土地，二是放置電信設施的房屋。

《物權法》第135條：“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。”

這里需要對“建筑物”和“構筑物”作一個說明。

首先，兩者的共性都屬于固定在土地上的人工修建的場所或物體；其次，兩者的區(qū)別在于：“建筑物”屬于人可以在其中進行生活或用于生產經營活動的房屋或其他場所，如住宅、辦公用房、機房、車間等；“構筑物”主要指自然人不能在其中進行生活或生產活動的物體，如電信桿路、移動通信鐵塔等。

顯然，基站的建設既涉及“建筑物”，也涉及“構筑物”。但是必須明確，鐵塔和桿路作為《物權法》規(guī)定的“構筑物”，本身屬于基礎電信企業(yè)利用或租用該土地建造的構筑物及其附屬設施。該鐵塔和桿路是在土地使用權人的土地上設置的建設用地使用權，其本身也是一種用益物權。[!--empirenews.page--]

《物權法》第139條規(guī)定：“設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。”

《物權法》第137條規(guī)定：“設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。”

從《物權法》規(guī)定的建設用地使用權的取得方式上看，建設用地使用權的取得有兩種，即出讓和劃撥。

然而，就目前基礎電信企業(yè)設置鐵塔或桿路占用建設用地采取的方式上看，有很大一部分不是通過出讓或劃撥的方式取得的權能，而是通過租用協(xié)議或占用協(xié)議的方式取得的臨時使用權，這些權能的取得是有?！段餀喾ā返?。

特別應當指出的，鐵塔和桿路的建設本身是一種用益物權，即鐵塔或桿路的建設是附著于第三方的土地和建筑物上的“構筑物”，離開他人所有之物的土地或建筑物，鐵塔或桿路的他物權是無從設定的。

因此，一旦國家有關部門以及該土地或建筑物的使用權人和所有權人終止以上土地的租用協(xié)議或占用協(xié)議，在該土地上建筑的鐵塔或桿路存在的合法性將受到嚴重質疑，這些用益物權的法律瑕疵必須引起政府監(jiān)管部門的高度重視，否則，基礎電信設施的共建共享將無法順利進行。

5、共享的行政許可法律問題

鐵塔和桿路的共建共享涉及《物權法》中的用益物權和共同共有物權的問題，其中“共享”是典型的用益物權，即用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。

以上用益物權的行使應當通過租賃合同的方式進行，因此這就涉及基礎電信企業(yè)本身是否具有網絡元素出租業(yè)務行政許可的問題。

根據(jù)《電信業(yè)務經營許可證管理辦法》第十七條的規(guī)定：“獲準經營電信業(yè)務的公司，應當按照經營許可證正文中所載明的電信業(yè)務種類，在規(guī)定的業(yè)務覆蓋范圍和期限內，按照經營許可證的規(guī)定經營電信業(yè)務。”

根據(jù)該辦法第三十四條的規(guī)定，違反本辦法第十七條的規(guī)定，依照《中華人民共和國電信條例》第七十條規(guī)定予以處罰。顯然，如果基礎電信企業(yè)經營許可證正文中所載明的電信業(yè)務種類沒有網絡元素出租，共享問題就存在許可法律障礙。

總之，共建共享不僅僅是基礎電信運營商之間的法律關系，還涉及眾多利益相關者的權益，因此電信監(jiān)管部門應當按照統(tǒng)籌兼顧的方法，協(xié)調各方利益相關者的權益，否則很難保證基礎電信設施共建共享的順利進行。