風險管理的要義告訴我們，預測風險或分析風險事件，如專利投融資風險或侵權風險，一項基本任務就是以系統(tǒng)理論和方法分析其所有的歸因因素，即風險因素。因此，所謂專利知識產權（IP）風險系統(tǒng)識別，實則指專利IP風險及其風險因素的系統(tǒng)識別。

專利IP風險系統(tǒng)識別方法，包括但不限于以戰(zhàn)略性盡職調查引領專利IP風險識別、系統(tǒng)識別法、運用風險（因素）識別傳統(tǒng)工具和循證實踐等方法。

（一）以戰(zhàn)略性盡職調查引領專利風險識別

專利IP風險反映在法律上，就是要對專利權屬瑕疵風險、地域性風險、時間性風險、侵權風險和訴訟或爭議風險，從外國法（東道國法）、國際法（含雙邊或多邊國際條約、協(xié)定）和沖突法的角度，進行識別。

為了防止專利IP風險管理“只見樹木、不見森林”，收購方或受托之中介在專利IP風險識別階段之初，就應從戰(zhàn)略性盡職調查的高度，即從交易雙方行業(yè)前景、市場結構、經營戰(zhàn)略、管理團隊、企業(yè)文化和股東支持等方面，查明目標企業(yè)專利與以下內容：

1.收購方的產業(yè)相關度和戰(zhàn)略相關性，以及可能形成的協(xié)同效應、疊加效應或其他效應；

2.對收購方在戰(zhàn)略、管理、技術和市場整合等方面取得（額外）回報的機會；

3.對收購后的預期戰(zhàn)略成效及企業(yè)價值增長的影響；

4.收購后新的管理和技術團隊運用這些專利實現新戰(zhàn)略目標的可能性。

戰(zhàn)略性盡職調查的技術要點是掌握收購的戰(zhàn)略目標和商業(yè)目標，在專利等IP方面要達到的商業(yè)目的和未來的商業(yè)計劃，弄清楚從此次交易中獲得何種專利資產、對這些資產如何使用以及實現何種戰(zhàn)略和商業(yè)目的。

為此，應首先從這四個方面進行專利IP風險識別，關注專利IP風險對實現并購戰(zhàn)略目標可能的影響。這種以戰(zhàn)略性盡職調查引領專利IP風險識別的方法，能使專利IP風險的識別更具有針對性，更“高屋建瓴”，從而保證專利IP風險管理更富有成效。

（二）系統(tǒng)識別法

系統(tǒng)識別法的核心要點是將認識對象當作一個系統(tǒng)，然后將這個系統(tǒng)按一定的標準和分類方法，以周延的邏輯分解為相互關聯而又各自獨立的幾個方面或者幾個子系統(tǒng)，再對每個方面或子系統(tǒng)可能存在的風險與風險因素逐一識別。以此為基礎，再從投資目標或商業(yè)目標的高度進行整體分析，識別各種風險和風險因素的性質和程度（級別）。

海外收購專利資產該如何系統(tǒng)地識別專利IP風險和相關風險因素？本文認為，應當從宏觀和微觀兩個層面進行系統(tǒng)識別：宏觀上，以“七要素識別法”，即從國別、行業(yè)、收購方式、組織形式與上市地、主營業(yè)務、采購和銷售行為發(fā)生地、企業(yè)管理行為七個方面，獲得這類項目IP風險及相關風險因素的整體性、專業(yè)性認識；微觀方面，從前文介紹的海外收購專利有關IP可能的八個風險（因素）源，針對收購的專利資產，逐一“掃描”，鎖定每一項具體的專利資產可能的（重大）風險，進而識別其可能的（主要）風險因素。

運用“七要素識別法”，需要并且可以幫助收購方掌握一些基礎背景知識。例如，依國別—目標企業(yè)所在地識別。在專利轉讓方面，有的國家會限制敏感技術對國外的轉讓，這些限制性規(guī)定可以歸結為權屬限制轉讓。所以，一定要弄清楚目標地國有關專利IP權屬限制轉讓的法律規(guī)定。依國別識別專利IP風險的另一層含義是，在執(zhí)行力度弱的司法管轄區(qū)里，有關IP侵權的風險就高，反之亦然。這與其他大多數法律風險的規(guī)律相反。因此，到法治不健全的國家投資收購專利，要特別注意防范IP侵權風險。

再如，依行業(yè)識別。不同行業(yè)有不同級別的法律監(jiān)管和法律風險環(huán)境。全球企業(yè)法律顧問協(xié)會聯合“全球律師”等機構于2004年在美國和歐盟進行的一項調查顯示，醫(yī)藥和生物技術行業(yè)不僅涉及基本消費產品，一般監(jiān)管非常嚴格，而且資本要求高，大量涉及IP風險，在法律風險因素行業(yè)排名中，高居第一。準確地說，“該行業(yè)的產品絕大多數被吸入或植入人體，參與人體代謝，因此，醫(yī)藥和生物行業(yè)的專利技術投資者，必須全面、準確地查清東道國相關的政策、法律和標準及其制定機制和程序?！?/p>

又如，主營業(yè)務對專利等IP的依賴程度?！靶畔ⅰ⒑教?、新材料、新能源和生物技術等高新技術類企業(yè)，其主營業(yè)務嚴重依賴專利等IP及其研發(fā)，例如微軟信息、輝瑞制藥，相應的IP風險因素包括專利、商標、著作權的權屬狀況、保護程度、使用方式及其研發(fā)活動的性質與組織形式、管理方式等，都是重大風險因素。”

在以上七要素中，企業(yè)管理行為對專利IP風險有著重要的直接影響。專利方面的企業(yè)管理行為，涉及專利的價值管理、目標管理、權屬管理和風險管理，以及相應的管理機構、制度、策略、方法和實際運作等方面的內容。因此，在“七要素識別法”的分析框架下，從收購方或目標企業(yè)管理行為識別專利等IP風險，還可以設計一些亞層次的IP風險及其相關風險因素分析框架，如從IP管理制度、組織結構、獎（激）勵機制、工作環(huán)境、團隊因素、個人因素和任務因素等方面，設計分析框架，以利于進行更深入的專利風險和相關風險因素的系統(tǒng)識別。

（三）運用風險（因素）識別傳統(tǒng)工具和循證實踐

操作上，以上要素識別和風險（因素）源“掃描”的系統(tǒng)方法，可以與風險例舉、清單和流程圖、風險指數等識別工具，以及“企業(yè)財務報表、資產負債表、會計準則、財務制度、與關聯公司的專利交易合同”，如專利使用許可合同等，結合起來進行審查，從而對目標企業(yè)的專利風險形成更準確的專業(yè)認識。

在使用相關識別工具時，建議根據并購項目的具體情況，將IP風險和風險因素分為很高、高、中、低和很低五類。這種五分法是國際上風險管理常用的方法，較之國內“高、中、低”或者“核心風險、重要風險和一般風險”三分法的劃分，對IP風險與風險因素識別更準確，更利于投資決策者就國別、行業(yè)、并購方式、組織形式與上市地、主營業(yè)務、采購和銷售行為發(fā)生地、企業(yè)管理行為等所涉IP風險的控制采取應對措施。

需要指出的是，相對于專利IP風險的識別，專利IP風險因素的識別更為復雜，可能涉及到政策、法律、經濟、技術、管理、文化、人事、競爭者和其他利益相關人等方面的因素。例如，在本文開頭提及的上市甲公司收購乙公司“地衣芽孢桿菌活菌膠囊生產技術”這一案例中，就受到激勵型產業(yè)和IP政策的影響。又如，收購方的技術文化和技術管理水平，對收購后專利資產能否以及如何得到有效利用有著直接影響。因此，要準確識別一個特定投資項目專利IP風險可能涉及的風險因素，應當在戰(zhàn)略性盡職調查引領的系統(tǒng)識別的宏觀和微觀分析框架下，運用循證實踐觀察大量案例，總結成敗因素。這可能是最佳途徑。[!--empirenews.page--]

方法上，以證據為基礎的實踐有三種途徑：一是在國際層面對同類案例，尤其是相關司法案例進行系統(tǒng)回顧；二是運用統(tǒng)計（學）調查方法審查專利收購失敗案例的歸因因素；三是從技術、經濟和商業(yè)目標的角度，直接觀察、分析這個特定收購案例可能涉及的法律上的權利、義務和責任的各種相關資料。這就需要依靠專業(yè)人士（團隊）的專業(yè)積累。

在專利IP風險方面，基于循證實踐的專業(yè)積累包括：（1）建立類型化的專利IP風險，形成固有的風險因素聯系，如按技術種類（如生物醫(yī)藥專利），分別從法律沖突因素、技術因素、管理因素、專利申請瑕疵因素或其他人為因素如第三人侵權等方面建立“風險類型”，形成技術種類化的IP風險及其相關風險因素；（2）經常性的專利分析，包括宏觀分析和自由使用分析。針對擬收購專利技術的資產屬性，中國企業(yè)根據自身技術領域的特點，經常做必要的宏觀分析，盡可能早地發(fā)現對收購方不利的苗頭，獲取市場發(fā)展導向方面的提示，了解競爭對手的專利及其可能的風險因素，自己應該如何應對，同時確保自己的專利不受侵權，可以自由使用；（3）積累專利IP風險控制方法，如注意許可的范圍和許可的類別，專利收購合同特別重視保證與賠償條款等。

綜合運用上述三種方法，以戰(zhàn)略性盡職調查為指引，以系統(tǒng)風險（因素）分析方法為依托，以風險（因素）識別工具為技術手段，結合循證實踐，分析專利權屬狀況、交易狀況和相關政策、法律文件，通過起草海外收購專利IP法律風險識別報告，完全可能系統(tǒng)識別海外收購專利IP法律風險和相關風險因素。

鑒于法律屬性對于專利財產是第一位的，對于專利收購的技術風險和經濟風險及其相關風險因素的識別，必須在海外收購專利IP法律風險識別報告的基礎上進行?；痉椒ㄍ瑯討斒遣捎蒙衔倪@樣一種“商業(yè)目標、系統(tǒng)方法、識別工具和循證實踐”的系統(tǒng)識別方法，只不過技術風險識別主要應該交由專利工程師通過專利檢索來識別，而經濟風險（或商業(yè)風險）主要應該交由無形資產交易評估機構來識別；或者，最佳的徑路，組織一個由法律、技術和財務專家構成的盡職調查團隊。

風險識別是風險管理的基礎。海外專利收購中，IP風險取決于專利資產的存在、所有權和控制力、專利的技術價值、經濟價值與戰(zhàn)略價值、侵犯他人專利的潛在責任和專利技術及其產品IP保護的周延性等風險因素。組建一個由法律、技術和財務專家構成的盡職調查團隊，運用“商業(yè)目標、系統(tǒng)方法、識別工具和循證實踐”的風險（因素）識別方法觀察大量案例，對于防止識別目標（企業(yè)）專利IP風險出現重大遺漏，確保專利投資商業(yè)目標和戰(zhàn)略目標的實現，是極為必要的。

[作者系留英博士、中國綜合開發(fā)研究院（中國腦庫）特聘研究員]